套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
赌博网站参赌人数、参赌金额如何认定？
关键词：赌博网站 参赌人数 会员账号 实际使用
裁判主旨：参赌人数根据赌博网站的会员账号数进行认定，若有多人使用或多个账户一人使用的，以实际使用的人数计算参赌人数。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
案情简介：
2014年3月，朱某甲（已判刑）投资并与被告人朱某合伙向他人租赁“天博娱乐平台”赌博网站在互联网上非法经营“时时彩”，并先后租赁莆田市城厢区霞林街道万达广场中央华城等套房设立客服部、财务部，先后聘请许某某、陈甲（已判刑）负责财务管理及转账汇款，聘请林某甲、陈某乙、魏志强（均已判刑）及陈某丙等人为“天博娱乐平台”赌博网站的客服推广人员，负责招揽参赌人员参赌，还发展同案犯方橙、朱武林（均已判刑）等人担任下级代理，负责招揽参赌人员参赌从中抽水牟利。至案发时止，被告人许某某及同案犯朱某甲等人通过“天博娱乐平台”时时彩网站招揽参赌人员1000余人，非法牟利人民币110万元。
法院观点：
城厢法院：被告人许某某伙同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币110万元；被告人朱某伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币15万元，均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人许某某、朱某虽持有“股份”，但并未实际投资，系同案犯朱某甲承诺的分配利润的份额，故被告人许某某、朱某仍属受雇参与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可减轻处罚。被告人许某某、朱某归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，均可依法从轻处罚。涉案未追缴的违法所得人民币221755.63元应向同案犯朱某甲及参与利润分配的被告人许某某、朱某及同案犯陈甲、陈某乙、林某甲继续追缴。据此，作出判决：一、被告人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人许某某、朱某及同案犯朱某甲、陈甲、陈某乙、林某甲共同退出违法所得人民币二十二万一千七百五十五元六角三分，没收上缴国库。
莆田中院：上诉人许某某伙同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币110万元；上诉人朱某伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币15万元，均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人许某某、朱某属受雇参与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可减轻处罚。上诉人许某某、朱某归案后能如实供述犯罪事实并能自愿认罪，均可从轻处罚。对于上诉人许某某、上诉人朱某及其辩护人关于请求二审改判并适用缓刑的相关诉辩理由。经查，原判在量刑时已考虑许某某、朱某系从犯并已减轻处罚，并考虑二上诉人到案后的认罪态度予以从轻处罚，量刑本无不当；据此，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第686号刑事判决；
二、上诉人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元（已交纳）；
三、上诉人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元（已交纳）；
四、责令上诉人许某某、朱某及同案犯朱某甲、陈甲、陈某乙、林某甲共同退出违法所得人民币221755.63元，没收上缴国库（其中上诉人许某某已退出违法所得人民币17000元、上诉人朱某已退出违法所得人民币15000元）。
本判决为终审判决。
福州刑辩律师蔡思斌评析：
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》的有关规定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数。实务中，对于参赌金额、参赌人数结合各被告人在赌博网站所操控的会员账号显示的账户数、投注额等信息进行认定。
本文摘录于福建法院刑事审判观察汇编。福建法院刑事审判观察系蔡思斌律师在长期关注、搜集福建地区法院刑事审判实例，并结合自身多年办案经验的基础上归纳、编辑、原创而成。转载请注明出处。此文中所涉及姓名均为化名。
案例索引：莆田市中级人法院（2016）闽03刑终144号“许某某、朱某犯开设赌场罪一案”，见《许某某、朱某犯开设赌场罪一案二审刑事判决书》（审判长戴丽培、代理审判员王长生、李启昌），载《中国裁判文书网》（20160419）。
网址导引：
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=705cde91-b123-4744-9005-0916d78080d1
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