公诉人当庭遭遇排非怎么办？莫慌！

公诉人当庭遭遇排非怎么办？莫慌！||福州刑辩律师推荐

作者：李勇（全国检察业务专家、全国检察理论研究人才、南京市建邺区检察院副检察长），文章注释略。

以审判为中心，公诉人法庭取胜秘诀之排非应对之策

一、熟练掌握关于证据能力的法学理论、法律法规及司法解释

公诉人要想在非法证据排除调查程序中占据主动，必须对争议焦点涉及到的所有取证程序的基础理论、法律法规和司法解释有较为熟练的把握，做到了然于胸，这是出庭必备的基础知识。庭审的目的是为了说服法官，而要实现说服的效果，除了日常积累的法学素养和法学理论知识、社会经验，还需要法律法规司法解释等作为论证的支撑和依据。比如下面这个案例：

【案例：马某、朱某运输毒品案】2011年10月初，被告人马某邀约被告人朱某共同运输毒品，二人商定，马某开车在前探路，朱某携带毒品乘坐出租车在后，二人欲将毒品从A市运输至B市。2011年10月16日9时许，马某开车经过某高速服务区临时查缉点时，因形迹可疑被某县公安局禁毒大队民警盘查。在盘查过程中朱某乘坐的出租车也来到该查缉点，公安民警当场从朱某乘坐的出租车后备箱中查获毒品海洛因3125克。

本案庭审中了辩护人申请启动非法证据排除程序。公安机关扣押和搜查毒品时，进行了录像，但是没有找到其他见证人，就让协警作为见证人。辩护人据此提出现场扣押、搜查毒品时见证人是公安机关聘用的人员，违反了《最高人民法院关于适用<中国人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）关于行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不得作为见证人的规定，请求法庭作为非法证据予以排除。面对辩护人提出的问题，如何应对呢？公诉人答辩称：“当时高速公路上无法找到见证人，公安机关让协警作为见证人那是变通措施，这种变通措施只是瑕疵，因此不需要作为非法证据排除。”这样的答辩，显然是对法律法规和司法解释不熟悉。事实上，《解释》对这个问题是有明确规定的，其中第67条第一款规定：“下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。”但是值得注意的是第二款还规定“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。”如果对第二款规定的内容熟悉，那么正确的答辩应该是先承认公安机关让协警作为见证人是违反取证规范的，接着说明由于当时的客观原因无法找到符合条件的人员担任见证人，而且公安机关也对搜查和扣押过程进行录像，因此根据《解释》第67条第二款的规定，该瑕疵得到了合理的解释说明并且能通过录像进行补正，可以作为定案根据。

二、正确理解刑诉法第50条与第54条的关系

我国刑事诉讼法第50条和第54条的关系，就豁然开朗。我国大陆刑事诉讼法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”接着第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

司法实践中，经常遇到这样的问题：采取了第50条规定的禁止方法取得的证据，是否都要排除？如果都是要排除，为什么第54条在规定排除证据时一方面对言词证据排除没有列举引诱和欺骗，另一方面非法方法取得的物证又可以经补正和合理解释而不排除？实践中，辩护人往往会以第50条的规定为依据主张非法证据排除。上述问题争论背后隐含的实质问题是证据禁止理论与证据排除理论之间的矛盾。

事实上，我国刑事诉讼法第50条是关于证据取得禁止的规定，也就是法律禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得证据；第54条是关于证据使用禁止的规定，也就是说采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，禁止使用（不得作为定案根据）。对于引诱、欺骗获取的言词证据，以及非法方法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的，才禁止使用。简言之，违反第50条的规定，并不一定能适用第54条，也就是违法取证≠证据排除。所以，不能一看到取证程序违法，就直接主张非法证据排除，正如我国台湾地区学者林钰雄所指出的，因取证规定甚多，公权力机关违反，在所难免，如果不分青红皂白，一律以证据使用禁止加以严厉制裁，恐怕反应过度，结果既不符合实体正义，也违反追诉犯罪之基本义务。更何况许多取证之程序规定，保护之对象并非被告，而是第三人。[4]

再从非法证据排除模式上看。如前所述，美国非法证据排除模式是要排除其进入法庭的资格，是一种证据准入资格；而德国的证据使用禁止是指不能作为定案根据。我国的非法证据到底是指不能进入法庭还是指不得作为定案根据呢？我们先从立法和司法解释用语均使用的是“不得作为定案的根据”，实质上采取的是证据禁止的理论。在德国证据禁止理论的基本共识是，“违法取证≠使用禁止”。需要特别强调的是，在美国，也并非只要证据有违法情形就一定要排除。正如美国大法官怀特所言，“对排除规则不加区别的适用，反而是对‘法律及刑事制度的不尊重’。因此，与任何救济机制一样，排除规则的适用一直被限制在其救济目的被认为是最为有效地得以实现的场合。”[5]值得注意的是，由判例发展起来的美国非法证据排除规则，经过半个多世纪的发展，非法证据排除规则不仅在理论基础方面发生了实质性变化，该规则的适用范围也在不断受到限缩。那种认为只要违法取证就一定排除的观点正在成为历史，甚至违反美国宪法第四修正案取得的证据，并非都要作为非法证据排除。在班尼·迪恩·赫尔英案中，大法官罗伯茨指出，存在违反第四修正案的事实并不必然意味着就要排除由此获得的证据。

我们对于美国非法证据排除规则本身理解不透不深，很多理解仍然是建立在20 世纪60 年代马普案的基础之上，对美国非法证据排除规则近五十年来的新发展知之甚少。“无论联邦的还是州的宪法规定，都仅当被告证明了受到质疑的证据是通过侵害他的宪法性权利而获得的时候才能使用……现代法中采用排除来作为违反宪法性规定之行为的适当救济，这经常导致不加鉴别地接受排除方式，认为只要有任何非法行为，就可以适用排除。这是完全错误的。”（约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，2004年版，第325-326页）。

总之，要充分理解并善于运用刑诉法第50条与第54条的关系，第50条是对取证行为的规范，是证据取得禁止的规定；第54条是关于非法证据排除的规范，是证据使用禁止的规定。证据取得违法并不一定是要非法证据排除，什么时候排除，什么时候不排除，这就涉及到下一个问题，非法证据与瑕疵证据的区分问题。

三、精深理解非法证据与瑕疵证据的界限

非法证据与瑕疵证据的区分是一个难题，二者之间确实存在不少灰色地带。正因为如此，法庭上辩护人常常故意混淆二者之间的界限，动辄主张将瑕疵证据作为非法证据排除，而公诉人要想对其进行令人信服的驳斥，就必须对非法证据与瑕疵证据之间区分有精深的理解和把握。

瑕疵证据是我国证据法中一个特有的概念。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（两者合称“两个《证据规定》”）。“两个《证据规定》”在证据学上有一个重要的理论创新，即在非法证据的基础上，提出了“瑕疵证据”的概念。这一规定被2012年修改后的《刑事诉讼法》所采纳，这标志着我国刑事诉讼法在立法上正式承认了瑕疵证据的概念。一般认为，所谓非法证据就是“无证据能力的证据”，是要排除的，不具有作为定案根据的资格。而“瑕疵证据”是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。[6]但是具体二者之间如何区分，法律上没有明确的规定，理论上也存在诸多争议。一种观点认为，以侵犯宪法赋予的公民基本权利的手段收集的证据，叫非法证据，而单单违反刑事诉讼法规定的程序收集的证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯，称“有瑕疵的证据”。[7]另一种观点，通过对《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》进行类型化分析后，指出“瑕疵证据”大都属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，在收集证据过程中，侦查人员要么存在笔录记载上的失误，要么在收集证据的时间、地点、步骤、方式上存在技术性违规。[8]还有一种观点认为，所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据，[9]或者说属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。[10]问题是，何为轻微违法？实践中如何把握？陈瑞华教授提出了“四标准说”：（1）取证手段是否侵犯了重大的权益。（2）取证手段是否违反了实质性程序规范。（3）采用某一证据是否违背程序正义，是否给司法程序本身造成了不公正（4）采用某一证据是否影响证据的真实性。[11]刘广三教授提出了“三标准说”：（1）取证手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大权益标准。（2）取证手段违反了技术性程序标准。（3）证据真实性标准。非法证据取证程序的违法性很可能直接影响该证据的真实性，法院一旦采纳该证据，就可能导致作出错误的事实认定。[12]

笔者认为，上述观点具有积极意义，但是仅仅将非法证据限定为侵犯宪法性权利不够全面。笔者认为，非法证据是采用侵害当事人基本、重大权益的方法取得的证据，这里的基本、重大权益既包括宪法上所规定的基本权益，也包括刑事诉讼法上规定重大权益。根据我国2012年修改后的《刑事诉讼法》的规定，有些违反刑事诉讼法规定的程序收集的证据，尽管没有侵犯公民的宪法上的权利却也可能作为非法证据排除。例如，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。但是这却未必侵犯公民的基本权利。从世界各国法律规定来看，非法证据主要包括两类：一类是采用酷刑等侵犯基本人权的强迫方法取得的证据；另一类是通过侵犯隐私权等宪法性权利或者刑事诉讼法规定的重要诉讼权利的方法取得的证据。[13]所谓瑕疵证据就是侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。至于具体的区分方法，陈瑞华教授的“四标准说”与刘广三教授的“三标准说”之间并没有本质的差别，而是有着相通之处，“四标准说”的第二、三项标准与“三标准说”的第二项标准在内容上是重合的。上述两种观点为瑕疵证据的判断提供了较为可行的标准，是值得肯定的，也对实践办案具有重要的指导意义。笔者在借鉴的基础上，提出从实质标准与形式标准两个方面把握。

（1）就实质方面来说，瑕疵证据不会导致当事人重大基本权益受到侵害，不会影响到证据的真实性而导致司法不公；非法证据会导致当事人重大、基本权益受损，影响证据的真实性进而可能导致司法不公。比如，《刑事诉讼法》第54条规定的采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条和《人民检察院刑事诉讼规则》第65条进一步解释了这里的“非法方法”，是指采取肉刑和变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人遭受精神上、肉体上的疼痛和痛苦的方法以逼取供述的方法或者迫使其违背意愿供述的方法。可见，这里作为非法证据排除的证据是采取使当事人痛苦的、侵害基本人权的方法，而且可能会导致取得的证据违背其真实意愿而影响到证据的真实性。对于非法书证、物证问题，《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能补正和合理解释的，作为非法证据排除。《人民检察院刑事诉讼规则》进一步解释“可能严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。这里“可能严重影响司法公正”就是从实质的角度进行界定的。反之，讯问或询问过程中带有轻微的诱导或引诱，既不会侵害其基本的权利导致其精神或肉体上的痛苦；也不会导致其违背真实意愿做出非真实性的供述或陈述，因此对于轻微引诱的言词证据属于瑕疵证据而不是非法证据。

（2）就形式方面来说，瑕疵证据是轻微的程序性违法、技术性失范、操作性不当；而非法证据是严重的程序违法、实质性程序错误。比如询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；询问地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异的，无复制时间、或者被收集、调取人签名、盖章的；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明或者签名的，上述这些情况，有可能是侦查人员的疏忽大意，并不一定意味着侦查活动本身存在着违法现象，属于瑕疵证据而非非法证据。相反，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，就属于严重、实质性的程序违法。

下面通过一个案例来进一步阐述非法证据与瑕疵证据的区别：

【案例：付某某、朱某某故意泄露国家秘密案】被告人付某某伙同朱某某以牟利为目的，在2013年9月14日、15日全国一级建造师执业资格（以下简称一建考试）前，给考试的部分考生提供橡皮擦形状的无线电接收设备。同时安排杨某某、王某某等人在南京卫生学院、南京高等职业技术学校、金陵科技学院等多个考点周围架设无线电发送装置等作弊设备。在一建考试《专业工程管理与实务》等科目考试期间，付某某通过QQ非法获得相关考试“试题及答案”，后付某某、朱某某通过无线电向上述考点的多名考生发送“试题及答案”。

该案中的QQ聊天记录是侦查机关在立案前进行监控的，且没有审批手续。根据刑事诉讼法第148条规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”刑事诉讼法第150条又规定“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条进一步明确，“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”第256条还规定，“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”此案的监控违反上述规定，案件适用范围姑且不谈，程序上不仅没有办理审批手续，而且监控是在立案之前实施的。那么，通过这种方式获取的QQ聊天记录这一电子数据到底是非法证据还是瑕疵证据呢？有人认为，技术侦查措施获取的电子数据类似于书证、物证，采取相对排除的原则，上述情况属于瑕疵证据，无需排除。笔者认为，这种观点是无法成立的。从实质标准上看，对公民的通讯工具进行监听、监控，这直接涉及到公民基本的言论自由和隐私权，属于宪法性权利，滥用这种手段可能对司法机关办理案件的公正性以及国家形象造成严重损害；从形式标准看，严重违反刑事诉讼法关于使用技术侦查措施的程序规定，这些程序限制是保障技术侦查措施在法治轨道上运转的重要制度设计，违反这些制度设计将导致严重后果。正如我国台湾地区学者林钰雄所言，“监听录音，是法治国的吗啡，虽然可能镇痛（打击犯罪），但也会上瘾（依赖监听破案），既是药，也是毒，剂量一旦过多时，法治国亦随之寿终正寝。守法的小市民，也要担心受监听吗？就法就理而言，监听当然最多只能针对嫌犯而为”。[14]规定技术侦查措施在立案之前才能实施，这意味着监听监控的对象只能是犯罪嫌疑人及其密切相关的人，而不能是普通公民，否则，普通公民的自由将无法保障；之所以规定严格的审批程序，就是为了防止技术侦查措施的被滥用。事实上，很多国家的技术侦查措施需要中立的第三方审批，而非侦查机关自行审批，目的就是为了防止滥用。比如德国规定，电话监听需要应事先向法官申请监听令，急迫情形下，检察官也可以发监听令，但是须在三日之内请求法官确认，否则自动失效，至于警察，完全无权签发关于监听的令状。我国的技术侦查措施审批权仍然在侦查机关，只不过“上提一级”由市一级公安机关负责人审批，已经是最低限度的程序控制了，如果连这一点也被打折扣执行，那将违背最低限度的正义。从上述，实质标准和形式标准两方面看，这个案件中的监控获取的QQ聊天记录属于非法证据，应当予以排除，不得作为定案根据。[15]事实上，在德国，违法监听取得的证据被禁止使用已成共识。[16]

四、学会运用细节进行攻防

细节决定成败，对于非法证据排除问题的辩论，特别是针对非法言词证据问题的辩论，细节非常重要，原因在于细节是揭穿谎言的最好武器，任何谎言都不可能天衣无缝，庭审中庄重而紧张的氛围之下，谎言很难把细节说得圆满而毫无破绽。公诉人要善于抓住并运用细节进行攻防。比如有这样一个案例：被告人辩称自己受到刑讯逼供，称公安人员先把他带到院子里的一个小房子里打，然后又带到另一栋楼的讯问室做笔录，并称打得分不清白天还是黑夜。从这个辩解中，公诉人应该迅速抓住一个细节，那就是既然是从院子里的一个小房子，带到另一栋楼的讯问室，这个过程中必然要经过一个相对开放的空间，而不是一个密封的室内空间，那怎么可能分不清白天和黑夜呢？如果其接着辩称因为自己被打晕了，所以分不清白天和黑夜，那么公诉人可以接着追问细节：既然被打的分不清白天和黑夜，为什么能分清院子里的小房间和一栋楼的讯问室。这样其谎言就不攻自破了。