福州刑事辩护律师—刑法教义化与法官的贡献

我国刑法学无疑要朝着理论与实践进一步结合的方向发展，刑法教义化应该是最优的选择方案——以刑法规范为文本，以刑事政策为指导，以刑法案例为对象，通过演绎分析和归纳总结，将散落在司法实践中各种经验、各种问题整理成为具有普遍性、规律性的稳定且符合现实的刑法观念和结论，使之形成具有条理性的稳定“教义”。

一个成熟的法学体系，离不开法哲学的宏大指引，法解释学的丰富阐述和法教义学的精细归纳。刑法学作为法学中的最严格“法”，更应如此。我国拥有比世界任何一个国家都源远流长的刑法文化，也曾经创造了辉煌的中华法系和精湛的法律解释技术。而从1979年刑法诞生至今，我国刑法在符合中国特色的理论体系建设上亦获得了长足的进步。但是，也应该清醒地看到，我国刑法发展与德国、日本刑法的精细化发展尚有较大差距，刑法实务和理论“各说各话”的情况颇为普遍。理论教条主义和司法机械主义“两头尖”的情况受人关注。一方面，理论研究者不关心当下的社会实践，专注于概念法理学，研究成果长篇累牍、汗牛充栋而对实践毫无借鉴意义。另一方面，又有司法实践者陷入司法的自动售货机的角色。

我国刑法学无疑要朝着理论与实践进一步结合的方向发展。但是，发展方向需要发展方案。笔者认为，刑法教义化应该是最优的选择。所谓的刑法教义学，存在很多的理解和解释。就笔者看来，其核心之处莫过于，以刑法规范为文本，以刑事政策为指导，以刑法案例为对象，通过演绎分析和归纳总结，将散落在司法实践中各种经验、各种问题整理成为具有普遍性、规律性的稳定且符合现实的刑法观念和结论，使之形成具有条理性的稳定“教义”。当今后发生类似问题时，法官只需要中立地适用该“教义”就可作出合适裁判。

以刑法中的财产犯为例，这是我国刑法理论和实践争议最集中问题，究竟何为盗窃罪、何谓诈骗罪、侵占罪等，理论与实务有颇不相同的结论。但是，在日本刑法中财产犯体系中，其已经形成颇为成熟的体系。其针对财产犯侵犯的对象，依据二分法分为针对个别财产之罪和针对整体财产之罪。而在针对个别财产之罪中，二分为取得罪和毁弃罪；在取得罪中，又二分为转移罪和非转移罪。前者需要实现物的占有转移，而后者不需要实现物的占有转移，即为侵占罪。而转移罪中，又分为交付罪和非交付罪，前者包括诈骗罪和恐吓罪，后者包括盗窃罪和抢劫罪。前者需要被害人交付财物，实现占有转移，后者不需要被害人作出交付行为。至此，我国刑法实务中最有争议的“偷中有骗”以及“骗中有偷”的行为的区分标准，就在于“教义化”的标准上，即交付行为的有无。如果存在交付行为即为诈骗罪，不存在交付行为即为盗窃罪。

刑法教义学具有积极的意义，但是，其非常容易与法条主义混淆在一起。以刑法修正前的盗窃金融机构行为为例，按照法条主义，无疑要把自动取款机故障而错误汇款的行为规定为盗窃金融机构的行为。因为在法条主义者看来，自动取款机属于金融机构，而盗窃只需要以非法占有为目的，采取秘密窃取的行为，两者的结合就是盗窃金融机构行为。但是，在刑法教义学上，错误汇款存在存款归谁占有的问题。假如认为错误汇款归储户占有，行为人的行为最多也就构成侵占罪。刑法法条主义与刑法教义学最大的区别在于，后者更多地通过对现实的思考，对刑事政策和合理性条款的把握探寻解决问题的合理途径，更多是通过刑法解释学阐述问题，形成稳定的教义。而前者，只问法条不问刑法价值，容易失之偏颇。

应该说，我们刑法教义学尽管有传统刑法学的良好基础，但总体上仍旧处于起步阶段。大量的刑法问题需要展开实证研究、个案探讨和规范整理，最终形成稳定而完整的刑法教义体系。但是，如学者指出，我国刑法教义学尚存在未对刑法教义学达成共识即展开教义学研究、未厘清刑法教义学和刑法解释学的关系就等同使用概念、缺乏刑法教义学科特质的探讨就舍弃传统刑法学等弊病，拿来主义、断章取义、故步自封等现象均有存在。针对现阶段的不足，需要刑法理论和实务各自贡献。在刑法理论研究上更多注重刑法实证研究，否则，刑法教义学就失去生命之源。而对于刑事法官而言，笔者认为，以下方面值得思考：

其一，法官的自由裁量权。从某种意义而言，刑法教义学与法官自由裁量权并无任何关系。但是透过两者的身影，我们可以看到两者一定程度上存在道路与土壤的关系。刑法教义学核心在于刑事个案的具体研究和归纳总结。如果只有刑法文本，没有法官自由裁量权，也就不存在刑法教义学的形成机制。因为只有刑法文本，其不会自动产生刑法问题。没有刑法问题就不需要刑法教义。例如，一般情况下，我们不需要对刑法面前人人平等原则形成“教义”，因为这是个没有争议的问题。但是，我们需要对抢劫罪、抢夺罪和敲诈勒索罪之间的关系总结出某种“教义”规则，因为在刑事司法实践中其往往存在争议。但是，当前却存在一种矫枉过正的现象，有的法官对一些案件不敢下结论做判断，更多地期待有一步一行的操作规程或者每步裁判都有权威解释。同时，也有一种声音，认为法官自由裁量权过大，应当加大限制。笔者认为，司法规范化是司法目标。但是，司法规范化与自由裁判并不矛盾，在规范中自由，这本身就是司法的精神。如德沃金所言，法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。没有独立的自由裁量权，法官就不称之为法官，而是司法自动售货机。法官在已有刑法教义的情况下，中立地适用教义。在刑法教义没有完备之前，认真地阐述个人之见，独立地表达自己的意见，这都是司法本来面目。而纠错的机制，主要依靠司法程序来实现，通过程序正义督促实体正义。可以说，刑法教义学的发展原动力来源自丰富的个案裁量。当然，自由裁量是指依法裁量而非任意裁量，自由裁量要掌握刑事政策，理解社会生活，具有司法权威和司法温度，这是应当的含义。

其二，类型化的实证研究。法院作为司法第一线，拥有着无比丰富的法学研究资源。对于刑法教义学而言，总结司法经验是最重要任务之一，否则教义学也就纸上谈兵了。一般而言，院校的理论研究者很难全面接触和了解司法实务。尽管近年来法院在致力于司法公开化建设取得不少成绩，但是司法智慧和司法经验并不见得自然传达在法律文书上，其更需要归纳、提炼和升华。最高人民法院在案例指导上已经积累了扎实的基础。然而，在类型化的实证研究上仍然显得不足。在智慧法院快速发展的背景下，科技为实证化研究插上了飞翔的翅膀，完全有条件更好地进行类型化的实证研究。然而，当前的司法实务研究，多是自发性的散在研究，即使有重点调研课题，也没有在分门别类的体系深化研究中下功夫，这也使得司法解释、司法文件不断更新换代，其中不乏矛盾冲突之处，呈现刑法教义的稳定性不足，研究的持续深入性不够。实际上，类型化的实证研究，不但可以更好、更全面发现刑法问题，更有利于司法规律总结。一旦形成稳定的教义，就不需要轻易反驳。相反，研究者应该去尽快开拓新的领域，形成新的成果。

其三，问题导向的教义学对话。刑法教义学以刑法规范与个案运行之间的互动为研究对象。刑法教义学展开的价值在于解决实际问题。我们知道，法学研究是问题导向的研究，不做无病呻吟，将有限的优质资源用以解决实际问题，才是研究的价值取向。但是，目前刑法教义学往往一头阳春白雪，一头下里巴人，难有合适的姿态和合适的途径沟通对话。所谓的心中充满正义，目光不断往返事实与规范之间，正是刑事法官和教义法学者的共同姿态，这其中，必须建立畅通的、以问题为导向的对话机制，才能促进刑事理论和司法同时大跨步地发展。