福州刑事辩护律师——死刑缓期执行期间故意犯罪“情节恶劣”的认定

死刑缓期执行是我国特有的一种刑罚制度，对于限制和减少死刑的适用，贯彻社会主义人道原则有着十分重要的意义。2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》对刑法第五十条作出修改，规定在死刑缓期执行期间“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。这一修改进一步严格了死刑缓期执行罪犯变更执行死刑的条件，要求有故意犯罪行为且必须达到“情节恶劣”的程度，才能执行死刑。这里的“情节恶劣”该如何把握？目前尚没有司法解释予以规定，理论上也观点不一。有观点认为，应当与刑法有关故意犯罪条文中规定的“情节恶劣”做同一理解。也有观点认为，应当以其故意犯罪所判处的刑罚为准，凡被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，均应当认定为“情节恶劣”。笔者认为，第一种观点在实践中并不可行，第二种观点则过于绝对化，设置死缓制度的目的决定了死缓的适用条件，同样也就决定了死缓的撤销条件，因此合理的做法是追本溯源，从“为什么对被告人缓期执行”出发，来寻找“为什么对被告人执行死刑”的答案。

一、现行刑法分则中有关“情节恶劣”规定的分析

现行刑法分则中涉及“情节恶劣”的规定共有九个条文，其中危险驾驶罪、出版歧视侮辱少数民族作品罪、打击报复会计统计人员罪、虐待罪、遗弃罪、寻衅滋事罪、虐待部属罪、遗弃伤病军人罪等八个条文将“情节恶劣”规定为构成犯罪的基本条件，也就是说属于入罪条件，针对的是故意犯罪的一般情形；另有一个强奸罪条文规定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果将刑法第五十条规定的“情节恶劣”理解为故意犯罪的一般情形，意味着所有的故意犯罪都可归属于“情节恶劣”的情形，就抵销了《刑法修正案（九）》对死缓罪犯故意犯罪执行死刑增加“情节恶劣”这一限制条件的意义，无疑不符合立法的原意。如果将“情节恶劣”理解为类似于强奸罪条文所规定的可能判处十年有期徒刑以上刑罚的严重情形，则死缓罪犯变更执行死刑的条件过于严格，既不符合民意，也不利于刑罚执行机关对罪犯的改造和管理。从我国刑法分则对故意犯罪设置的刑罚看，大部分故意犯罪的法定刑都分为二档或三档，其中一档多数为三年或五年有期徒刑以下的刑罚，二档多数为三年或五年以上十年以下有期徒刑的刑罚，三档多数为十年有期徒刑以上的刑罚。将故意犯罪判处三年有期徒刑以下刑罚的一般情形均认定为“情节恶劣”不符合立法原意，将“情节恶劣”规定为故意犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚的严重情形则过于严格，比较合理的思路是故意犯罪被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，才考虑认定为“情节恶劣”。

二、判处死刑罪犯缓期二年执行的决定因素

死缓制度设置的目的是为了减少和限制死刑，贯彻社会主义人道原则。我国刑法第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。刑事责任的评价要素既包括犯罪行为的社会危害性大小，也包括犯罪人的主观恶性和人身危险性大小。死刑适用于社会危害性极为严重的罪行，在判断被告人所判处死刑是否属于“不是必须立即执行”的情形时，应当主要从其主观恶性和人身危险性方面来进行。以司法实践中死刑适用率较高的故意杀人罪和贩卖毒品罪为例，《最高人民法院关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》第二条提出“对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在适用死刑时要特别慎重。如被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的；被告人有法定从轻处罚情节的；被告人积极赔偿被害人经济损失、真诚悔罪的；被害方谅解的等等，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危害性极大的被告人外，一般可考虑不判处死刑立即执行”。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（大连会议）纪要》在谈到毒品犯罪的死刑问题时，提出“毒品数量达到死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处死刑立即执行：（1）具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；（2）已查获毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的；（3）毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的；（4）因特情引诱才达到死刑数量标准的；等等”。从以上表述可以看出，对于应当判处死刑的罪犯，是否缓期二年执行，主要是从被告人的犯罪原因是否情有可悯或者犯罪后的悔罪态度是否较好等方面进行把握。前者比如在犯罪前因上被害人有过错或者责任的，毒品犯罪中存在“特情”实施数量引诱情形的，就反映出被告人不属于犯罪动机特别卑劣的情形；后者比如犯罪后积极抢救被害人、积极赔偿、获得谅解，或者有自首、立功情节，或者归案后如实坦白并对追诉犯罪起到重要帮助作用等，都反映出被告人真诚悔罪的态度和自新的意识。这些情节反映出被告人仍有改造的可能性，所以判处死刑，缓期二年执行，予以考验。

三、死缓罪犯故意犯罪“情节恶劣”的具体判断

死缓制度是根据对犯罪人主观恶性和人身危险性的评价结果，给其一个改过自新、重新做人的机会，对于其在缓期执行期间的故意犯罪，判断是否属于“情节恶劣”应予执行死刑，也应从其所犯新罪反映出来的主观恶性和人身危险性来分析。在司法实践中，判断是否达到情节恶劣的程度，可以根据犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合作出判断。具体而言：

1.从犯罪原因上看，如果死缓罪犯出于狭隘心态而针对他人或者不特定多数人实施犯罪，并没有可归责于该罪犯以外的原因，说明其不能努力改变自己的错误认识，而是仍抱有仇恨社会的心态并抗拒改造，则可以考虑认定为情节恶劣；如果死缓罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的过错或者责任，则说明其主观上并没有积极地对抗改造，就不能认定为故意犯罪情节恶劣的情形。比如最高法院不予核准的高齐飞死刑缓期执行期间故意伤害案，高齐飞因劳动速度慢，而被作为同监罪犯的被害人扇耳光多下并辱骂，虽然其故意伤害造成轻伤一级的后果，但被害人在本案起因上存在明显的过错，而高齐飞并不存在不服管教、故意违反监规的问题，最高人民法院复核认为其故意犯罪尚未达到“情节恶劣”的程度。

2.从犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段有节制，未造成特别严重后果，说明其内心对法治尚有敬畏之心，仍有改造余地，如果其行为毫无节制，受制于意外因素才被终止，或者造成特别严重的后果，则说明其行为不计后果，无视甚至蔑视法制，没有再改造的可能性。比如最高法院核准执行死刑的陶明生死刑缓期执行期间故意杀人案，陶明生不能适应监狱改造环境，因与同监罪犯的琐细矛盾而蓄意报复杀人，趁其他人员午休而监舍异常报告员去卫生间的空隙，使用木质拐杖，对同监一服刑人员头面部猛砸数下，致被害人颅骨粉碎性骨折、脑挫裂伤等多处骨折及伤情，后被同监服刑人员夺下拐杖，才未造成死亡后果，其犯罪动机卑劣，作案手段凶狠，行为没有节制，犯意坚决，就应当认定属于“情节恶劣”的情形。

3.从死缓罪犯在缓期执行期间的整体表现来看，如果其在两年考验期间一贯表现不好，经常有不服管教、故意违反监规的行为，说明其主观上具有拒绝改造的心态，认定其故意犯罪是否属于情节恶劣时应当将这些情况考虑进来，从严对待；如果其在考验期间一贯表现良好，积极接受改造，则认定其故意犯罪是否属于情节恶劣时也应当结合其平时表现，从宽对待。

4.死缓罪犯所犯新罪被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，可以作为判断“情节恶劣”的前提，但不能一概而论，仍应结合上述三个情节予以综合判断。比如被告人出于正当防卫的目的而实施故意杀人或者故意伤害犯罪，可能也会被判处五年以上有期徒刑，但如果绝对认定这种情况下应执行死刑，恐怕也与社会公众的道德价值观念相违背。如果死缓罪犯实施以不特定多数人为对象的故意犯罪，如放火、爆炸、决水、投毒等，即使因未遂仅被判处三年有期徒刑，因其反映出该罪犯极端仇视社会的心理和反社会人格，主观恶性和人身危险性极大，也应当决定对其执行死刑。

（作者单位：河南省高级人民法院）