福州刑事辩护律师—境外收集证据在内地的审查与认定

【案情回放】

2015年3月底，被告人犹敦魁和王立波、王誉锟、熊登辉、张沃江、毛小兵等人在深圳商定去香港绑架勒索财物。4月4日，六人翻越隔离网偷渡，到香港飞鹅山上的藏匿地点，多次对香港西贡清水湾一带的豪宅踩点，并最终选定清水湾某别墅为作案目标。4月25日凌晨，各被告人带上头套来到该别墅，进入房间将被害人罗某捆绑，劫取多件手表、首饰，后将罗某背回飞鹅山，藏匿在一山洞内；4月25日上午，打电话给罗某父亲罗某驹索要赎金港币5800万元。罗某驹随即向香港警方报案，之后犹敦魁、王誉锟继续打电话向罗某驹索要赎金并最终确定为港币2800万元。4月28日18时，犹敦魁、王誉锟打电话给罗某驹要求将赎金放到飞鹅山道避雨亭附近一个公厕旁边，罗某驹独自驾车将港币2800万元放在公厕附近后离开。犹敦魁、王誉锟拿到赎金后打电话给王立波要求放人，王立波等人将罗某背下山，让其自行离开。

被告人王誉锟的辩护人提出，香港警方查获的多项证据以及其他相关材料，能否作为本案的证据还需要进行核实。深圳市中级人民法院采纳了侦查机关提交的各项证据，并以绑架罪对各被告人定罪量刑。宣判后，部分被告人提出上诉。广东省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

【不同观点】

本案在审理过程中的争议是：境外收集的证据能否在内地司法机关审判时使用。本案犯罪预备地、被告人销赃地、抓获地等均发生在中国内地，但绑架勒索财物的主要犯罪行为发生在境外，部分书证、物证、被害人陈述、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料和电子证据等证据由境外机关提供。对于境外证据的审查与认定，应该遵循何种法律规定，相关证据能否在内地司法机关审判时使用？

第一种意见认为，本案很多证据由境外机关提供，不能作为中国内地司法机关审判的证据使用。在我国审理的刑事案件中，收集证据是公安机关、检察院、法院的职责；境外的机关如香港的警署，显然不是我国刑事诉讼法规定的司法机关，其收集的证据不属于司法机关收集的证据，不能在中国内地司法机关审判时使用。

第二种意见认为，境外机关收集的证据能否使用，取决于在内地审判时控辩双方的质证和认可。我国刑事诉讼在大步前进，其中明显的进步之一就是非法证据排除制度的运用。控辩双方可以在庭前会议中，对涉案证据进行质证、认证，辩方对控方提交的证据涉及提取方式、方法违法的，可以要求启动非法证据排除。若是来自境外的证据通过非法证据排除程序予以确认的，可以在内地审判时作为证据使用；若是该境外证据不能得到辩方和被告人认可，不能通过非法证据排除，则不能在内地审判时作为证据使用。

第三种意见认为，中国内地的侦查机关可以开展国际司法协助，可以委托境外侦查机关代为调查，境外收集的证据可以在内地司法机关使用。本案的证据是由深圳警方通过合法的情报交换系统由香港警方所提供，同时，香港警方明确不对所提供证据的用途予以限制，而该证据亦符合我国刑事诉讼法的要求，可以作为内地法院审判时使用。

【法官回应】

境外机关收集的证据经合法转换可以在中国内地使用

1.境外证据的采用并未违反证据收集的原则

收集于境外的证据是否能够在内地采用，首先要看它是否符合我国刑事诉讼法的原则性规定。刑事诉讼法第五十条阐述了证据收集的一般原则：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

上述规定强调了收集证据的全面性、禁止非法性，以及公民充分提供证据。据此分析境外收集证据的合法性，显然应一一对应地辨别。一是关于收集证据的全面性，即要收集有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案来自香港警方的证据，既有证实各被告人犯绑架罪的有罪证据，又有各被告人确保被害人安全、饮食等认罪服法的从轻情节的证据。二是关于禁止非法证据，即严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。香港警方在收集本案的境外犯罪证据时做到了合法有序，保障了各被告人的正当权益，各被告人及其辩护人在庭审时亦未对此提出异议。三是关于必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。笔者认为，法条的这一点内容尤其强调了与案件有关或了解案情的公民，均应充分提供证据。本案发生在香港，内地警方并无跨境执法权，而犯罪现场的勘查及多项证据只能由香港警方调查，被害人及其亲友也只愿意在香港警方做笔录，因此，不让香港警方调查取证显然无法查明案情，而香港警方收集的证据若是不能在内地使用，显然是不符合法理与常理的。

综上所述，在刑事案件中，证据是裁判的唯一依据。由于我国的涉外刑事诉讼开展较晚，对于境外证据的转换缺乏统一标准，但是，没有制定标准并不意味着禁止相关行为。对于跨境犯罪的案件，如果直接否定境外证据，显然是简单粗暴的，也是不可行的。

2.代为调查的合法性和境外调查的必然性

中国内地公民在境外的犯罪，往往需要内地侦查机关委托境外侦查机关代为调查。代为调查并非凭空产生，而是有深厚的法理基础以及实践基础。

一方面，我国刑事诉讼的法律法规在面对侦查机关跨地区调查取证的问题上，就允许代为调查。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年7月2日联合出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第11条明确规定：“公安机关跨地域调查取证的，可以将办案协作函和相关法律文书及凭证电传或者通过公安机关信息化系统传输至协作地公安机关。协作地公安机关经审查确认，在传来的法律文书上加盖本地公安机关印章后，可以代为调查取证。”

另一方面，我国司法机关在办理境外犯罪案件的司法实践中，已经采取了代为调查、域外调查和联合侦查有机结合的侦查模式。我国刑事诉讼法原本没有对涉外侦查作出具体规定，之前侦查阶段的证据转换有的是通过双边或多边条约，有的是通过各方共同加入的国际条约来规范的。例如《联合国打击跨国犯罪有组织公约》第19条规定：“缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排，以便有关主管机关可以据以就涉及一国或多国侦查、起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构。如无这类协定或者安排，可以在个案基础上商定进行这类联合侦查”。在处理震惊中外的湄公河“10·5”中国船员遇害案时，我国司法机关就采取了代为调查、域外调查和联合侦查有机结合的侦查模式；在取证、庭审、质证的过程中，依据国际公约或双边条约的约定，对案件证据进行了合理合法的转换，以此符合我国刑事诉讼的程序和实体要求。

3.境外证据的合法转换与使用

随着我国改革开放的持续推进，中外人员交往日益密切，跨境犯罪案件也将随之增长，我国司法机关已经开始在境外证据转换问题上制定相关的司法解释，更好地指导实践。

一方面，我国侦查机关对外互助合作调取的境外证据，已经由司法解释确认，可以认定为定案依据。最高院、最高检、公安部在2016年12月19日联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，既是对此前司法实践中收集境外证据相关经验的总结，也是对相关生效案件证据采纳的认可。该意见第六部分关于证据的收集和审查判断的第三项第一款明确规定：“依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。”

另一方面，对于并非由互助合作调取的境外证据，该意见也予以审查或确认，可以作为定案依据。其第二款规定：“对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。”该条是对境外证据材料的进一步确认，摒弃了境外证据提供者的外在条件，而是更注重证据本身的关联性与合法性。这项规定几乎是将来自境外的证据材料，不区分提取时间、地点与人员，与境内证据材料的平等对待，这是符合案件事实与刑事诉讼法基本精神的，也是符合司法实践客观规律的。

在权威解释作出之前，我们有理由遵循法治精神，沿袭典型案例，合理地转换和使用境外证据；在权威解释作出之后，我们必须严格遵守法规条款，并对司法解释出台前的案例审慎对照。本案的境外证据，是由深圳警方通过合法的情报交换系统由香港警方所提供，同时，香港警方明确不对所提供证据的用途予以限制，而该证据亦符合我国刑事诉讼法所规定的真实性、合法性、关联性之相关法定要求，故法院依法作为本案的证据来使用。

（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）