套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
受害单位并非国有公司，行为人亦非受委托从事公务的人员，其侵吞公司财物的应认定职务侵占罪
关键词：公司 职务之便 贪污 侵占
裁判主旨：无证据证实受害单位为国有公司，也无证据证实被告人系受委托从事公务的人员，因此不能认定被告人的身份为国家工作人员，其实施的侵吞公款的行为，应认定为职务侵占罪。
案情简介：
2008年5月，担任福建省农资集团有限公司（以下简称省公司）化肥三部经理的被告人林德文与担任省公司漳州公司（以下简称漳州公司）片区经理的被告人陈嵩杰共谋，由被告人林德文负责发退货单，以退货形式私自将省公司寄存在漳州公司和莆田公司的化肥提出，后由被告人陈嵩杰负责销售，并采取截留销售货款的手段，侵吞公款。2008年5月至7月间，被告人陈嵩杰采取上述手段两次截留货款34120元和5880元，后将剩余货款汇入被告人林德文指定的个人账户，被告人林德文在收到上述款项后截留货款88200元和12812元，再将剩余货款汇入公司账户。（以上共计141012元）
案发后，公诉机关认为被告人林德文、陈嵩杰的行为构成贪污罪。鼓楼法院审理后，判决认定被告人林德文、陈嵩杰的行为触犯职务侵占罪。
法院观点：
鼓楼法院：被告人林德文、陈嵩杰身为公司工作人员，利用职务上的便利，共同将公司款项人民币141012元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。
公诉机关对被告人犯罪事实和罪名的认定存在下列问题：（一）起诉书认定被告人林德文、陈嵩杰身份为国家工作人员。经查，（1）福建省农资集团公司及其全额出资设立的福建省农资集团漳州公司均为集体所有制企业，福建省农资集团公司开办单位为福建供销商社，而福建供销商社经中央、地方文件及工商登记注册都明确为集体所有制企业，其主管部门福建省供销合作社联合社于2006年确定为事业单位并未改变福建供销商社集体所有制的经济性质，现无证据证实福建省农资集团公司及福建省农资集团漳州公司系国有公司，也无证据证实俩被告人系受委托从事公务的人员，因此公诉机关认为被告人林德文、陈嵩杰的身份为国家工作人员，其行为构成贪污罪和受贿罪有误，应予纠正。
福州辩护律师蔡思斌评析：
贪污罪和职务侵占罪的主要区别在两方面。第一，犯罪客体不同。贪污罪既侵犯了的国家工作人员的职务不可收买性，也侵犯公共财产所有权，而职务侵占罪的客体是侵犯单位所有财产所有权。若行为人在公司工作，最终需要通过确定所在公司的企业性质是否为国有企业，认定行为人构成的是贪污罪还是职务侵占罪。而本案被告人所在企业并非国有公司。第二，犯罪主体不同。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员和以国家工作人员论的人员。即指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位社会团体从事公务的人员。而从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征，公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职责。实践中，从事公务一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。本案中亦无证据证实被告人系受委托从事公务的人员，应认定其构成职务侵占罪。
本文摘录于福州刑事审判观察汇编。福州刑事审判观察系福州刑辩律师蔡思斌在长期关注、搜集福州地区及其他法院刑事审判实例，并结合自身多年办理刑事案件经验的基础上归纳、编辑、原创而成。转载请注明出处。
案例索引：福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑初字第740号“林德文、陈嵩杰贪污案”，见《林德文、陈嵩杰贪污案一审刑事判决书》（审判长程羽，人民陪审员陆苏闽、伍缄），载《中国裁判文书网》（20141027）。
网址导引：
http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/fjsfzszjrmfy/fzsglqrmfy/xs/201412/t20141222_5389105.htm
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