福州刑事辩护律师分享—私募非法集资犯罪审查判断路径之探讨

文/雷天文（浙江京衡律师事务所合伙人）

私募投资基金，是指在中国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。目前，我国私募管理机构数量多，管理着数量庞大的私募基金产品，管理运营的资金额达13万多亿之巨，而私募机构管理水平却参差不齐，私募行业乱象丛生，隐藏着巨大的法律风险，特别是非法集资刑事法律风险突出。

本文私募非法集资犯罪，是指假借私募基金名义，包括具有主体资格的私募管理机构，实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的行为。

笔者结合私募非法集资犯罪现状、私募基金法律特征，并对近三年私募非法集资犯罪案件裁判文书样本进行分析，试探究私募非法集资犯罪审查判断之路径。

一、私募非法集资犯罪现状

截至2019年6月底，中基协已登记私募基金管理人24304家，已备案私募基金77722只，管理基金规模13.28万亿元。私募基金管理人员工总人数23.83万人。其中，私募股权、创业投资基金管理人14679家，私募股权投资基金27534只，基金规模8.17万亿元。

笔者以“私募基金”、“刑事”关键词对裁判文书网进行检索，2016年1月1日—2019年6月30日期间全国私募犯罪案件裁判文书共计204份，私募犯罪裁判文书样本有以下两个显著特征：

1、非法集资犯罪案件占私募基金犯罪案件的绝大多数。

从罪名分布情况来看，以非法吸收公众存款罪定性的171件，占比84%，以集资诈骗罪定性的14件，占比7%，两者合计达到91%，也即私募犯罪中，非法集资犯罪占比90%以上。可见，非法集资犯罪是私募犯罪的主要类型。

2、非法集资犯罪案件基本发生于私募基金募集阶段。

从犯罪发生阶段情况看，犯罪发生于私募基金募集阶段的有196件，占96%；发生在运行、管理阶段的有8件，占比4%。非法集资犯罪主要发生于私募基金募集阶段，部分私募机构打着“私募基金”的幌子，实际上从事着非法集资活动。

二、私募基金特有法律特征

为有效甄别真伪私募基金和准确认定犯罪，有必要了解和掌握私募基金法律内涵和特征。

根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《暂行办法》）规定，私募基金一般采用公司、有限合伙的组织形式设立，对内协调投资人关系，对外享有权利义务均适用公司或有限合伙法律规定或者约定。因而，私募基金具有公司、有限合伙的法律性质，是一类特殊的公司或者有限合伙企业，在具备公司或有限合伙企业的法律特征基础上，又有着自身的特有法律特征。

1、募集方式，为非公开募集。

私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。也即，募集的非公开性是私募基金的主要法律特征。

非公开方式的相对面——公开方式，包括通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体、讲座、报告会、分析会，或者通过张贴布告、散发传单、发送手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

根据办理非法集资案件相关司法解释，放任口口相传的方式在不特定的范围内传播，或明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任也属于公开宣传。

值得注意的是，法律并未禁止通过上述方式向特定对象宣传推介私募基金，如果能有效控制宣传推销的对象和数量，对已充分了解风险和有能力承担的“特定对象”，采用上述公开宣传的方式推介并无不当。因而，公开与非公开的判断，关键在于推介对象的特定性。

2、募集对象，为合格投资者。

《证券投资基金法》第八十七条、《暂行办法》第十一条均规定私募基金应当向合格投资者募集。

私募基金合格投资者应同时符合以下条件：（1）具有风险识别能力和承担能力；（2）单笔最低认购金额不低于100万元；（3）投资者具备相应的资产规模或收入水平（机构投资者净资产不低于1000 万元的单位，个人投资者金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元）。

除了具备真实、良好的资产状况以外，还需对投资者的投资经验、风险识别能力和承担能力进行实质性考察，即开展投资者适当性管理。私募基金管理人在销售产品或者提供服务的过程中，应全面了解投资者情况，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者。

3、募集人数，符合人数限制。

《暂行办法》第十一条规定，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

私募基金组织形式是公司或有限合伙企业的，合格投资者人数自然受公司或有限合伙规制，也即单只基金的合格投资者人数不得超过公司、有限合伙法律规定的人数，其中有限责任公司型基金及有限合伙型基金不得超过50人，其他基金（契约型、股份公司型）不得超过200人。向特定对象募集资金累计超过200人的，属于公开募集。

4、投资收益，不得承诺保本保收益。

私募基金采用公司形式时，投资者购买基金公司的股份后成为公司股东；采用有限合伙形式时，投资者购买有限合伙企业的财产份额后成为合伙企业的合伙人。投资者与私募基金的关系是投资与被投资的关系，不是借贷关系，共享收益，共担风险是公司股东、合伙企业合伙人一般法律特征。《暂行办法》第十五条明确规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

5、主体适格，即私募基金管理人要登记、基金产品要备案、从业人员具备基金从业资格。

《证券投资基金法》第八十九条，《暂行办法》第七条、第八条，规定了各类私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。《暂行办法》第九条规定，基金从业人员应当具备基金从业资格。

三、私募非法集资犯罪认定

对204份私募犯罪案件裁判文书样本分析，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪是当前私募犯罪的主要类型。根据对其中185份私募非法集资犯罪案件裁判文书样本的分析，司法机关在认定私募基金是否构成非法集资犯罪时，主要是针对主体资格、募集方式、募集手段、募集对象等方面进行实质审查，判断该类行为是否满足“四性”特征。

非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。

1、非法吸收公众存款罪

我国《刑法》第176条非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序的行为，该行为同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件。

（1）非法性

非法性是指吸收资金行为违反了国家金融管理法律规定。实务中，行为人往往难以认识到自己行为的非法性，对非法性的结果难以理解和接受。

非法性具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。非吸犯罪非法性包括未经批准，但不限于未经批准；同时，应当注意的是，对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题。

未经有关部门依法批准主要表现为以下4种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。[1]

借用合法经营的形式吸收资金的具体表现形式多种多样，实践中应当结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。

金融管理法律法规是指调整金融关系和金融活动的各种法律规范的总和。两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）的第1条关于非法集资的“非法性”认定依据问题中，规定“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”也即，上述意见将非法性认定依据“国家金融管理法律法规”，扩展到“国家金融管理法律法规、部门规章、规范性文件等法律规范。”

目前，我国私募基金监管的法律体系包括《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》《证券期货投资者适当性管理办法》，前一属于国家金融管理法律，后三属于中国证券监督管理委员会制定的部门规章。考察私募的非法性应以上述法律规章为依据。

在171份非法吸收公众存款案裁判文书中，有的法院认为，非法性是指吸收资金的主体未经批准、违法，一般是通过发函银监部门查询相关主体有无取得金融许可证，发函证监部门（或中基协）查询私募基金管理人有无登记、基金产品有无备案等方面来认定非法集资的非法性，其实该观点和做法是片面的。未经批准仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；同时，获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资。也即，非法性判断不应局限于主体合法性判断，如私募基金管理人已登记，基金已备案，并不当然认为私募合法，据此排除非法集资的可能。对此《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条予以明确，“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”根据私募的特殊性，其非法性审查判断应当在私募基金的募集方式、募集对象、募集主体等方面进行。

（2）公开性

公开宣传与否，是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据。根据私募基金特有法律特征，私募基金募集方式为非公开募集。如采取公开宣传方式募集资金，具备非法集资的“公开性”特征。

私募基金可以公开宣传的内容仅包括以下六项：私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及协会公示的、已备案私募基金的基本信息。

（3）社会性

私募基金是向合格投资者推介募集资金。单只基金的合格投资者人数不得超过法律规定的人数，其中有限责任公司型基金及有限合伙型基金不得超过50人，其他基金不得超过200人。

投资者转让基金份额的，受让人为合格投资者，基金份额受让后投资者人数仍不能突破上述规定的人数上限。

未在基金业协会备案的合伙企业、契约型等非法人形式投资者，需要穿透计算其人数，穿透核实合格投资者标准。以拆分、代持等方式，或单一融资项目通过加盟连锁、成立多个合伙企业等方式，变相突破投资者人数限制的，应认定为具有“社会性”。

（4）利诱性

私募基金不得向投资者直接或间接承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。私下口头承诺固定收益，或签订回购协议、担保协议、承诺函，宣传“预期收益”、“预测投资业绩”，或投资项目未产生收益就在支付投资人报酬的，均属于承诺收益。

在以上“四性”特征中，“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征；“公开性”相对于秘密性而言，强调外在特征；“利诱性”侧重于经济特征；“社会性”则强调对公众投资者利益的保护。[2]

案例：上海天蔓投资管理有限公司、朱琦等非法吸收公众存款案（案号：（2017）沪01刑终1793号）

2012年4月，被告人朱琦决定由被告单位上海天蔓投资管理有限公司（下称上海天蔓公司）自行设计发售私募基金，并指派市场部经理被告人孙维晔、市场部专员被告人郭晶等人负责操作。截止2014年11月间，被告单位上海天蔓公司以A中心、B管理中心、C管理中心为募集主体，对外发售“上海市保障房项目建设基金”、“上海市闵行大型居住区动迁安置房项目建设基金”，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额。涉及投资人650余人，募集资金共计13.59亿余元。截止案发，尚有290余人未完全兑付，共计6.04亿余元。一审法院对被告单位上海天蔓公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币七百万元；被告人朱琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，第一，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；合伙企业股东方面也仅有C管理中心的部分人员进行过工商变更登记。上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。

第二，上诉人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。

第三，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。

第四，投资人大多通过“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。

在171件私募非法吸收公众存款犯罪案件裁判文书中，本案具有代表性，审理法院针对非法性，从形式和实质两个方面进行了论证，一是主体未登记备案，二是开展的存款业务没有经营权，未履行融资法律程序。但没有指明在募集方式、募集对象方面的非法性。

2、集资诈骗罪            

刑法第192条集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定中的难点。

针对私募集资诈骗犯罪的认定，司法机关往往是判断行为是否具有非法吸收公众存款的“四性”，再考察行为人主观上是否具有非法占有的目的。

根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第四条，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的；
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

现实中，行为人通常通过虚设项目、虚假增信等诈骗方法实施集资诈骗犯罪。

案例：秦广旭等集资诈骗案 （案号：（2018）京刑终227号）

被告人秦广旭于2014年6月至2016年12月间，作为中企融泽（北京）投资管理有限公司（下称中企融泽公司）法定代表人及实际控制人，虚构部分投资项目，指使被告人罗媚等业务人员对外宣传投资项目和理财产品，并承诺在固定期限内返本付息，向张某、王某等11名被害人非法集资人民币1000万余元，所集资金仅少量用于项目，大部分用于支付中企融泽公司房租、业务人员提成以及向部分投资人返还本息等用途，截至案发，尚有人民币近900万元未予归还。一审法院判处被告人秦广旭犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币三十万元。被告人秦广旭不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，秦广旭是中企融泽公司的法定代表人、实际控制人，其决定非法集资方式，积极实施违法犯罪活动，虚构投资项目，用于生产经营活动的集资款数额与筹集的资金规模明显不成比例，最终导致集资款不能返还，证明其具有非法占有集资款的主观故意。

四、私募非法集资犯罪审查判断路径

私募非法集资犯罪，主要表现形式有“伪私募”，或借私募基金名义从事非法集资活动，在纷纷复杂的行为中，如何准确审查判断私募非法集资犯罪，笔者认为可以依据以下路径(三个方面10项内容)进行。

（一）主体方面

审查私募的主体方面，主要涉及非法集资的非法性判断。

1、基金管理人，是否登记。

2、基金产品，是否备案。

私募基金募集完毕后，基金管理人有无在基金业协会备案，是否存在“募多备少”（发行多个产品只备案少量产品）的情况。

私募基金登记备案的法律属性不是行政许可，登记备案不等于“免死牌”，但未经管理人登记、产品备案手续的私募基金，从形式上便不符合监管要求，触及非法集资的风险无疑会更高。而且未登记备案，也体现出管理人的资质或产品的投向可能并不能通过中基协的审核，本身就存在极大的不合规性。

3、从业人员，是否具备基金从业资格。

（二）募集方面

审查私募募集方面，主要涉及非法集资犯罪的公开性、社会性、利诱性，以及非法性的判断。

4、募集方式，是否为非公开。

未经特定对象确定程序，募集机构不得向任何人宣传推介私募基金产品。

5、募集对象，是否为合格投资者。

在私募基金募集过程中，通过各种方式规避监管限制，向非合格投资人之外的个人募集是私募基金募集中的常见现象。为了能够包装成一个合格的投资人，多个投资人由一个投资人代持成为了行业的“潜规则”。

6、募集人数，是否超过规定数量。

7、投资收益，是否承诺保本保收益。

募集过程中，如承诺保本保收益，显然具备利诱性特征。另外，审查时需注意变相承诺收益的情况，如2018年1月，江苏证监局向江苏省公安厅发送《关于移送江苏兴佳利业股权投资基金管理有限公司涉嫌非法集资线索的函》，兴佳利业当初宣传“投资人最多亏损本金10%”，最终投资者账户总金额剩下不到10%，该情形被认定为变相承诺收益。

（三）运作方面

审查私募运作方面，主要涉及是否存在非法占有目的的判断。

8、投资项目是否真实。审查有无虚构投资项目的情况。

9、资金是否依法托管。私募募集到的资金应进入固定的募集账户，资金应依照《证券投资基金法》的规定以及基金合同/合伙协议/公司章程的约定进行托管。

10、资金是否依约使用。基金应当按约定使用，做到不混同、不挪用、不侵占，确保“专款专用专管”。

审查有无设立资金池，募集的资金有无大于备案注册的金额，有无基金产品未进行实际投资或者投资于非标资产，以后期投资者的投资资金兑付前期投资者本金和收益的情况。

如私募具有公开性、社会性、利诱性等三性之一的，也必然具有非法性。这是私募特有法律属性所决定的。

另外，在审查判断时，还需要注意的是，私募机构营业执照经营范围有无包含投资管理（私募），基金股东（合伙人）有无工商登记。

根据《合伙企业法》规定，有限合伙企业登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额；《公司法》对股东姓名或者名称及认缴的出资数额也同样做了规定。

私募非法集资犯罪手段虽然各异，但均跳不出未登记备案、公开宣传、承诺保本保收益、向不合格投资者募集资金等情形。司法实务中，应结合私募基金的法律属性，加以审查判断。

注释：

[1]参见《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用  《人民司法》 2011年05期

[2]参见《非法吸收公众存款罪的规范适用》 作者王新 《法学》 2019年第5期