福州刑事辩护律师—认罪认罚背景下，检察官如何证据开示

认罪认罚背景下，检察官如何证据开示

庄力文（浙江省岱山县人民检察院）

嫌疑人在与检察官进行协商量刑时往往想知道检察官究竟在用哪些证据指控自己？到底这些证据如何排列组合来证明自己有罪？认定的事实到底与我供述差距多远？这是当下认罪认罚协商过程中嫌疑人的普遍心理。嫌疑人心态的摇摆不定很大程度上影响了认罪认罚适用率。只有当嫌疑人看到了足以指控自己有罪的证据，才会放弃摇摆不定的心态，真正认罪认罚。

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定了证据开示制度：人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性；值班律师可以查阅案卷材料、了解案情。人民法院、人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。刑诉法规定：辩护律师会见在押的嫌疑人，可以了解案件的有关情况，提供法律咨询；自案件移送审查起诉之日起，可以向嫌疑人核实有关证据；自人民检察院审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。结合这两条，可知辩护律师、值班律师（以下简称律师）不仅可以阅卷，更可以获悉检察官指控体系与指控逻辑。

一、证据开示的必要性

证据开示，属于辩方（嫌疑人与律师）对于检察官指控内容与逻辑知情权（特别是争议焦点的确定）的范畴；是将检察官手中的证据向嫌疑人展示与核实的过程；本质上属于庭审举证质证程序的前置，通过厘清无争议的问题、明确有争议，以更好地在庭审中围绕已明确的争议点（已筛过一次的实质性的争点）展开辩论。

实践中，由于侦查不公开，嫌疑人无从了解办理进度或相关证据内容，可以说是处于被动地位。虽然目前全部案件材料在起诉时均移送法院，但实际上移送范围过于庞杂且未进行有效排列组合（无法体现指控犯罪、证明罪重罪轻的逻辑性），一方面导致辩护律师为求谨慎，通常也会阅览全部卷证并表示意见，这些都会无形中造成不必要的程序耗费；一方面也导致值班律师也无法短时间内了解指控体系情况，也往往是“形式”地见证具结书签署。

没有开示证据的认罪认罚协商，本质是模糊化的量刑协商，嫌疑人无法得知犯罪事实情况与定罪罪名的理由，至多是对量刑结果满意与否的协商；开示证据的认罪认罚协商协商，本质是精确化的量刑协商，嫌疑人、律师明确知悉了犯罪事实情况与定罪罪名的理由，并以就证据情况、量刑情节进行辩论。由于开示全案证据及证据的排列组合情况，更加优化了量刑协商的法治环境。

二、证据开示的优势

（一）提升认罪认罚适用。提升简易程序、速裁程序的适用率。

（二）减少庭审质证时间。证据开示过程中双方无异议的证据开示清单即可作为庭审举证清单，进一步节省法庭调查时间。

（三）减少庭审辩论时间。对于控辩双方无异议点可以不再庭审中辩论，只辩论尚有疑义的争点（而该争点在证据开示清单中早已列明），进一步节省法庭辩论时间。

三、日本证据开示制度

日本证据开示制度（三阶段证据开示）：检察官把要开示的、让嫌疑人与律师阅卷的证据分成三阶段，然后分三次给律师与嫌疑人：第一阶段开示的证据是检察官打算要在法庭上证明嫌疑人犯罪的证据；第二阶段开示的证据是检察官没有打算要在法庭上用来证明嫌疑人犯罪、但与第一种证据有关系的证据（弹劾证据）；第三阶段开示的证据是除上述证据以外，跟嫌疑人答辩有关、对嫌疑人有利的证据。通俗理解，可以分为用来证明嫌疑人犯罪的证据（第一阶段）、弹劾前述证据的证明力证据（第二阶段）及与嫌疑人、辩护人主张相关的证据（第三阶段）。以杀人案件举例：

（一）第一阶段

由检察官向嫌疑人、律师（以下简称辩方）清楚指出认定犯罪的证据，此举改善了过去全部案件移送模式，也能让双方质证方向聚焦在必要且相关的证据之上。

若以杀人案件为例，检察官可以开示下列证据：

1.凶刀；

2.视频监控；

3.被害人的验伤诊断证明书；

4.案发现场勘查报告及相关物证（如被害人所穿之上衣）；

5.目击证人笔录；

6.嫌疑人供述为主的笔录（而非辩解为主的笔录）。

请注意，开示的是指控性的证据：如言词证据开示证明部分而非原文、客观性证据开示结论与核心内容（如话单开示最主要通话内容、鉴定开示结论）。

开示后若双方无异议，直接签署认罪认罚具结书，此时量刑从宽幅度最大。

（二）第二阶段

辩方为判断上述证据的证明力，可以请求检察官进一步开示相关证据。例如为了判断检察官上述证据的可信性，可请求进一步开示下列证据：

1.目击证人视力诊断证明（判断其是否有能力目击案发过程）；

2.案发现场照片（判断案发现场状况及有无视线障碍）；

3.其他目击证人笔录（判断检察官第一阶段所提出目击证人之证词是否可信）；

4.嫌疑人辩解笔录（判断嫌疑人是否曾提出其他抗辩而未经检察官一并说明）。

开示后若双方无异议，直接签署认罪认罚具结书，此时量刑从宽幅度次大。

（三）第三阶段

两阶段开示后，为支持辩方证明的其他情况，辩方也可以说明理由请求检察官开示其持有或保管的相关证据。

1.倘若抗辩嫌疑人抗辩不在案发现场，请求开示嫌疑人所使用电话的定位信息；

2.倘若抗辩嫌疑人主张行为时处于精神障碍状态而不能辨识行为违法，请求开示嫌疑人病历或相关精神鉴定报告。

开示后若双方无异议，直接签署认罪认罚具结书，此时量刑从宽幅度最小。

当然上述模式也存在问题：只有在第三阶段，律师才能看到跟嫌疑人答辩无关但确实有利的证据：如杀人案中，嫌疑人抗辩没有杀人意图而没有争执是否投案。这样一来，即使检察官手上握有“嫌疑人可能是自首”的有利于嫌疑人的证据，因为跟嫌疑人答辩无关，也不用在前两个阶段提示给律师看；律师恐怕也会担心检察官在第二阶段开示的证据（也就是检方没有打算要在法庭上用来证明嫌疑人犯罪、但与第一种证据有关系的证据）时会有遗漏的情形。

所以日本刑事刑法实践中大部分案件多由检察官进行任意开示，所以对于与案情有关的证据真正会依三阶段来执行者，只是极少数的案件：一般案件多经任意开示且少有争执，且实务上早已灵活运用任意开示制度。

四、探索我国证据开示制度

证据开示分两阶段进行：（一）第一阶段，检察官通过“电子化”方式，精简公诉案件审查报告中的证据摘录与证据分析内容形成证据开示清单向辩方开示。换句话说，在律师见证下检察官向犯罪嫌疑人出示证据开示清单，并交由犯罪嫌疑人自行阅读，并针对犯罪嫌疑人的发问对相关文书及证据内容进行解释。犯罪嫌疑人确认无误后签署具结书及证据开示清单。

举例如下：犯罪嫌疑人XX涉嫌XX一案证据开示清单

1.物证、书证

……（证据名称及页码）

证实……（概述证明内容）

2.勘验、检查及辨认笔录

……

3.鉴定意见

……

4.证人证言

……

5.被害人陈述

……

6.犯罪嫌疑人供述及辩解

……

7.嫌疑人、律师提出的证据

……（有无三类强制开示证据/目前是否有能力赔偿/目前是否愿意赔偿）

（其实，上述内容基本来源于审查报告的证据摘录）

控辩双方存在异议的证据如下：……

制作说明

一、本文书格式供人民检察院办理被告人认罪认罚案件时使用。

二、证据开示清单应当由具结人阅读后亲笔签署，必要时可以由人民检察院向其宣读后，由其签名。证据开示时辩护人或者值班律师应当在场，并在具结书上签字。

三、由值班律师见证证据开示时，值班律师仅需明确其是否见证证据开示；由辩护人见证证据开示时，辩护人除明确其是否见证证据开示外，还需表明其对相关证据是否有意见。

四、《证据开示清单》，一式两份，一份附卷，一份在提起公诉时随同起诉书移送法院。

不可忽视的是，刑诉法规定了律师、嫌疑人对于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这个情况下，证据开示清单的制作，基本上可以防止辩方隐藏证据的“突袭”。

（二）第二阶段，双方就必须面对面的对对方的证据阐述观点，总结出案件的争点和案件中双方有争议的证据，并对有争议的证据展开辩论与说明。上述两个阶段结束后检察官需要把争点、有争议证据的清单，同检察官的起诉书和案卷材料一并移送法院。证据清单作为对证据的梳理排列组合，一方面可以为法官有效阅卷提供便利，一方面减少举证质证阶段的时间。

实践中对于证据开示也可以灵活运用：如嫌疑人已经对指控事实与罪名表示了认罪认罚，但对部分犯罪细节及主观上的认知还有一些保留和辩解。检察官针对这种情况，在向其出示认罪认罚具结书及证据清单时针对其不清楚或有疑问的地方先由检察官进行解释、再由辩护人进行解释；又如当面播放监控视频打消嫌疑人的疑虑。

（三）落实“案卷排他”制度。部分律师在认罪认罚案件的开庭中提出新的辩点（主要是量刑从宽的辩点，犯罪事实与指控罪名的辩点若无法达成一致意见则不能签署具结书），而现行认罪认罚具结书没有明确记载量刑情节的区域，导致检察官无法证明量刑协商过程中是否已经将律师提出的辩点考虑在内，而鉴于检察官无法证明，法官对于量刑意见的可靠性也产生了质疑。故需要将量刑情节叙写在具结书中。当具结书载明了量刑情节，表明控辩双方已经在审查起诉阶段进行了针对量刑的沟通，故法官只需审查该新的辩点是否是实质意义上的新辩点。若是（如庭审时提出了检举揭发内容、在看守所监室救助了自杀自残的在押人员），则可以在法庭进行辩论甚至要求检察官重新与辩护人进行认罪协商（更加轻的刑罚）；若不是，不影响认罪认罚具结书的效力。

具体的做法：将认定的量刑情节（法定酌定情节/目前是否愿意赔偿、有能力赔偿）全部记录在具结书的认罪认罚内容栏的子项中，结合起诉书与开示的证据，作为定罪量刑的最重要依据。如具结书的第三项认罪认罚内容

本人XX知悉并认可如下内容：

1、XX区/县人民检察院指控本人XXXX（写明具体罪名）的犯罪事实，构成犯罪。

2、XX区/县人民检察院提出的有期徒刑XX至XX的量刑建议且具有如下情节：

（1）…（2）…（3）…（从审查报告说明的问题中摘录）

3、本案适用速裁程序/简易程序/普通程序。

4、控辩双方存在异议的情节如下：……

填录上述内容后将具结书并交由犯罪嫌疑人自行阅读，犯罪嫌疑人确认无误后，签署具结书及证据开示清单。起诉法院时将《认罪认罚具结书》、《证据开示清单》各一份随卷移送一审法院。而除了量刑建议明显不当、嫌疑人行为无罪、存在新的实质性从宽处理辩护意见外，法院的裁判只能以认罪认罚程序中形成的上述材料作为根据,材料外的任何资料都不能成为裁判的根据。

（四）与嫌疑人沟通的语言指引

1.告知权利：“为确保你的诉讼权利，我们将全案证据以清单方式，在你的辩护人/值班律师在场的情况下向你出示，请你仔细阅读，若对证据内容有疑问或者对证据的合法性有意见，可以马上提出，也可以向辩护人/值班律师咨询”。

2.法律后果：“适用认罪认罚从宽制度开庭审理案件时，将不再出示证据（速裁）程序、仅宣读证据名称（简易）、简单宣读证据内容（普通），为确保你的诉讼权利，我们将全案证据以清单方式载明名称、页码、证明内容向你出示，请仔细阅读，若对证据内容有疑问或者对证据合法性有意见，可以马上提出”。

3.强制开示：“根据规定，辩护人应将犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据及时告知公安机关、人民检察院”。

4.案卷排他：“我们将把《认罪认罚具结书》、《证据开示清单》各一份随卷移送法院。无特殊情况，法院的裁判只以本次认罪认罚协商过程中形成的上述材料作为根据”。

时间就是最宝贵的资源，一个案件的认罪认罚协商最多在半日即告结束。对于律师，总不能在认罪认罚协商过程中眼睁睁看着检察官从卷山卷海中“随意”出示证据而猝不及防，而是应断然舍弃无效辩护做法，在证据开示中尽快确定辩护方向、明确争点并与嫌疑人之间就答辩方向建立充分的信任关系；对于检察官，应断然舍弃证据价值不高但又不是全无价值的“鸡肋证据”，同时要耐心完善开示证据的逻辑、争点的整理与拟定开示步骤，因为准备不足将会造成开示过程的混乱，进而导致认罪认罚的效果（如开庭时被告人撤回认罪认罚具结书）。