福州刑事辩护律师——聚众斗殴罪是否要划分主从犯
“生死看淡，不服就干。”是当今社会充满正能量的一句话，该句话激励着年轻人不畏工作困难勇往直前。但是，不少人却将该话错误理解，将其列入参与打架斗殴的人生信条。于是乎，许多人基于朋友义气，就盲目聚集并持有械具参与斗殴，给社会秩序带来极大冲击。因此，对于此类聚众斗殴的犯罪是近些年我国“扫黑除恶”专项打击犯罪活动的重点。
一、我国刑法上规定对于具有持械情节的行为人应加重处罚
我国《刑法》第二百九十二规定：“……有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。”由此可见，聚众斗殴罪中具有“持械”情节的行为人是需在三年以上进行定罪处罚的，是该罪法定加重处罚情节。那么，行为人持有什么物件会被认为刑法意义上的械具？
二、聚众斗殴罪的械具的定义
根据现代汉语词典的解释，“械”字是指器械、武器以及枷锁和镣铐之类的械具。从词典的解释内容上看，显然是没有办法清楚表达出关于“械”在刑法上的深层含义。目前我国最高院、最高检也尚未对“械”的定性作出具体的司法解释。但是，在我国部分地区的司法机关是有通过会议纪要、办理意见等方式对“械”的含义作出了规定。
2006年9月上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》认为“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。2009年江苏省《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，对于“械“是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为”械“。2011年天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《办理聚众斗殴案件座谈会议纪要》规定，“持械聚众斗殴”，是指使用足以致人伤亡的器械参与斗殴，……。由此可见，上述部门都对械的特性作出了限缩，是使用功能上具有杀伤力的工具，器械。
三、司法实践中，司法机关对于械具的认定
笔者通过中国裁判文书网查询司法判例文书发现，司法机关对“械”的认定不以其物理性质进行判断，而是以是否造成他人伤害的特征进行判断，在日常生活中的日用品（诸如雨伞、皮带、灭火器等），若行为人将其用于斗殴，也会被认定为具有持械情节。成都高新技术产业开发区人民法院审理【（2017）川0191刑初321号】的顾某松犯聚众斗殴案件中，被告人使用正是雨伞、皮带等物品殴打被害人，法院审理后亦认为被告人的行为属于持械聚众斗殴，依法应在依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人有自首情节，故对其减轻处罚。广东省汕头市中级人民法院在其审理的程某、杨某1、杨某2聚众斗殴案二审案件【（2018）粤05刑终146号二审刑事裁定书】中，案件中上诉人杨某2及辩护人对其持械的情节提出异议，认为其并未携带器械，不属于持械聚众斗殴，二审法院审理后认为通常而言，臂力棒、灭火器其物理特性在正常使用的情况下是不具有杀伤力，但用来打击人身时是会致人伤亡，且行为人一方在使用这些器具打斗时也确实造成了人员的受伤，因此行为人使用臂力棒、灭火器等物品进行斗殴也属于持械情节。此外，在福州市中级人民法院审理的林某海等人聚众斗殴案件的二审案件【（2018）闽01刑终866号】中，二审法院亦认为在聚众斗殴中，不论所持之物实际具有的杀伤功能的大小，只要该物能使人产生危险感与不安感，应认为是械。
综上所述，笔者认为《刑法》之所以将行为人持械的情节作为法定加重处罚情节，是因为持械的行为容易激化双方的矛盾，容易导致伤亡情况的出现，并容易导致社会及周边群众的恐慌心理的产生，对社会的公共秩序所造成的破坏也更为严重。因此，对于“械”的判断，司法实践中通常根据械具其自身客观上是否具有伤害力及会不会对他人产生恐惧感为标准。
唐山律师
2019年7月22日
唐山律师，执业于上海锦天城（福州）律师事务所，手机18305968935，唐山律师秉承勤勉、精业的工作作风，从婚姻家庭、合同纠纷等民事诉讼领域到刑事辩护，坚持法律联系实际，通过案例分析的方式为当事人寻求相关解决方案。其本人在毒品犯罪、人身伤害、非法经营类等刑事辩护领域，长期跟踪、归纳、分析、总结各级法院同类型案例上千份，熟练掌握毒品犯罪、人身伤害、非法经营类等犯罪中司法机关的裁判要点，为案件分析、预判储备了丰富的案例与相关理论知识,期间代理了多起此类案件，获得当事人及家属的认可与赞许。
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