福州刑事辩护律师唐山原创–提供赌具等方式的传统类型开设赌场“情节严重”的情形如何认定？

根据《刑法》第三百零三第二款规定，开设赌场罪是指行为人客观上具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场构成情节严重，行为人是在三年以上十年以下定罪量刑的。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，我国法律对于利用网络开设赌场或利用赌博机开设赌场行为属于“情节严重”的情形都有专门规定，但笔者发现对传统开设赌场（诸如提供产地、赌具等方式）构成情节严重的行为司法解释却并并未明确。那司法实践中对该类型的开设赌场有关“情节严重”的情形是如何进行认定的呢？笔者为此查询相关司法判例发现，司法实践对该情况尚有争议，但主要观点如下：

观点一：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。即根据罪刑法定的原则，对传统开设赌场“情节情节”因没有明确法律指引，因此不予认定。

案例1抚州市临川区人民法院审理的许某开设赌场一案【（2015）临刑初字第27号】。

2013年4月底，被告人许某伙同李某甲、徐某甲等人，以营利为目的，购买桌椅、赌具，提供固定场所、赌具，邀集、组织多人聚众赌博，按10%从中抽头渔利，平均每天抽头渔利1万余元人民币。被告人许某参与开设赌场四十多天，抽头渔利40万元人民币。

公诉机关认为被告人许某以非法营利为目的，提供固定场所、赌具，邀集、组织多人赌博，伙同他人共同开设赌场，抽头渔利40万元人民币，情节严重。法院审理后认为公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。公诉机关认定本案开设赌场获利40万元，指控被告人许某犯罪情节严重；经查，《刑法》第三百零三条第二款及相关的司法解释对开设赌场情节严重的标准均无明文规定；被告人许某伙同他人开设赌场的犯罪情节是否达到情节严重于法无据，故对公诉机关的该指控不予支持。

观点二：司法机关根据赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素综合认定。

案例2：张某耀、阴某水犯开设赌场罪一案【（2018）闽0205刑初488号】。厦门海沧法院审理后认为被告人以非法牟利为目的，以固定场所为经营场所，招揽并接受不特定人员（赌客）参赌“六合彩”投注，是有组织、分工配合的开设赌场行为。二被告人根据投注账单及中奖情况进行结算后，亦通过微信转账支付输赢款项，属利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动的行为;二被告人开设赌场持续时间长，且从2016年8月23日至2018年3月10日期间的赌资数额累计达人民币311423元，被告人非法获利数额达人民币147201元。综上，从二被告人结伙开设赌场的持续时间、赌资累计数额及非法获利等情节，应认定为“情节严重”。

综上所述，笔者认为我国法律虽对传统型开设赌场“情节严重”的情形未有明确规定，但相关司法解释对其他类型开设赌场“情节严重”的情形都作出了相关指引。因此笔者认为对社会危害性较大的传统型开设赌场案件，司法机关不排除在对行为人开设赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素进行综合评判后作出开设赌场“情节严重”的认定。