套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》）之二十三规定，在刑法第二百一十九条后增加一条，作为第二百一十九条之一：即”为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。2021年2月，“两高”通过《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，明确前述条款对应的罪名系“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”（以下简称本罪），从而将传统的知识产权刑事犯罪七项罪名扩展至八项。作为知识产权刑事犯罪的一项新罪名，本罪在法律适用方面呈现出的特殊性值得关注。
一、本罪为行为犯并为重罪
传统的知识产权刑事犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七项罪名。根据刑法第二百一十三条至第二百一十九条所叙述的罪状，该七项罪名均为情节犯，即要求犯罪情节达到一定严重程度或违法所得达到法定金额才构成犯罪。如最为常见的销售假冒注册商标的商品罪，要求违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才构成该罪。而本罪则无情节之规定，一经实施，即构成本罪。情节的严重程度，仅是加重处罚的依据，不属于本罪的犯罪构成要件。
本罪为重罪。根据现行刑法理论以有期徒刑三年为区分依据的轻重罪划分标准，本罪起点刑设置为五年以上，同时在有期徒刑刑罚类别中上不封顶（最高可至十五年），相对于其他七种知识产权刑事犯罪三年以下（情节严重）和三年以上十年以下（情节特别严重）的刑罚设置而言，刑罚惩治的严厉性显而易见，体现了“内外有别、外重于内”的刑法规范精神。
二、本罪为选择性罪名并相互竞合
刑法第二百一十九条之一根据行为人的行为方式，明确将窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为任一项或并列多项作为同一性质的犯罪行为，纳入本罪犯罪构成的具体内容。行为人实施了其中一种行为即构成本罪，行为人实施了两种或两种以上行为的，仍为一罪，不实施数罪并罚；同时，应当根据行为人实施的具体行为，来确定相应的罪名。如行为人仅实施了窃取行为，罪名即为“为境外窃取商业秘密罪”；如行为人除窃取之外，还实施了非法提供行为，罪名则为“为境外窃取、非法提供商业秘密罪”，依此类推。
本罪存在罪名竞合问题。商业秘密和国家秘密同属信息，在某些情况下，存在着交叉重合的情形，即涉案信息既属于商业秘密，也属于国家秘密。如某些传统中医药生产配方，既是生产企业的商业秘密，也列入国家秘密的保护范围。当行为人为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供的信息内容，既是商业秘密又是国家秘密时，其行为同时触犯两个罪名，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（刑法第一百一十一条），根据想象竞合犯处罚原则，应择一重罪论处。另外，需要强调的是，刑法第一百一十一条明确了为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的情节较轻、入罪行为、情节特别严重三种形态，并分处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；五年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑三种刑罚档次，因此，不能理所当然地认为涉及同一信息内容的犯罪行为必然构成为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，而非为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，而是应当结合具体情节和量刑档次从一重罪处罚。
三、本罪可以适用域外管辖权
本罪的犯罪主体为一般主体，既可以是中国公民，也可以是外国人；既可以是个人，也可以是单位。根据刑法第七条和第八条之规定，中国公民在中国领域外犯本罪，或外国人在中国领域外犯本罪（按照犯罪地的法律不受处罚的除外），均可以适用本法。例如，中国公民或美国公民在中国领域外为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，均构成本罪，我国司法机关可以依法行使域外管辖权。同时，根据相应权威解释，“境外机构”，是指我国（边）境以外的国家或者地区的机构，如政府、军队及其在我国境内的代表机构或者分支机构，如外国驻华使领馆；“境外组织”，是指我国（边）境以外的国家或者地区的政党、社会团体和其他企事业单位及其在我国境内的分支机构；加之境外人员的主体定位，在境外主体方面实现了从官方机构到非官方组织以及个人的全覆盖；且由于该些主体对象在本罪案件中的具体行为和作用，某些情形下会与行为人构成共同犯罪，从而受到我国司法的管辖。
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的设立是我国在经济全球化大背景下，应对日益复杂的国际经贸形势，加大对我国企业知识产权保护的必然举措。我国司法机关应当以此为契机，坚持司法对等原则，重点研判某些境外组织、个人无视我国企业正当权益，擅自向他国特定机构提供我国企业商业秘密以及指使、引诱、威胁相关机构、企业职员非法提供我国企业商业秘密等行为，依法精准打击，着力维护我国企业，特别是出海企业的合法权益，切实为我国企业的国际化经营提供良好的司法保障。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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