从民法典的角度看非法吸收公众存款罪之合同争议
裁判要旨：由烟叶制成，含有烟草特征性成分，本质属性为烟草制品的电子烟弹属于烟草专卖品。在未经烟草专卖行政主管部门许可,未取得相应烟草专卖许可证的情况下,非法经营该类烟草专卖品,情节严重,构成非法经营罪。
重庆渝中法院观点：被告人严某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖烟草制品，扰乱市场秩序，涉案销售金额达6.5万余元，未销售金额约8万余元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人严某在归案后如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依法判决：被告人严某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。严某不服一审判决提出一审量刑过重，请求二审依法改判缓刑的上诉理由，其辩护人提出严某销售电子烟弹的行为是否构成非法经营罪存疑，请求二审法院依法裁判的辩护观点。
重庆第五中院观点：一、无证经营烟草专卖品情节严重的构成非法经营罪
二、本案所涉电子烟弹属于烟草专卖品
根据《烟草专卖法》的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。其中，烟草制品包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。上诉人严某贩卖的电子烟弹属于电子烟弹中的IQOS和LIL类别，归于加热不燃烧产品，烟弹配合烟具使用，通过外部热源将烟草薄片加热释放出内容物的方式进行抽吸。此类电子烟弹的外形与传统卷烟类似，由滤棒段、烟丝段和接装纸构成,外包装也与传统卷烟类似，均标明“Tobacco”（国际通用词汇，指烟草、烟叶），其中，在“Marlboro”烟弹的外包装上，不仅标明“Tobaccoenjoymentwithlesssmellandnoash”(意为：少味、无灰的烟草享受)，还注明了吸食对于孕妇、胎儿、儿童有不利影响；在“Fiit”烟弹的外包装上，标明“NextGenerationTobacco”(意为：下一代烟草)；在“Heets”烟弹的外包装上，标明“TobaccoSticks”（意为：烟草棒）。
国家烟草质量监督检验中心分别于2017年和2018年对IQOS和LIL等五类新型卷烟产品进行了鉴别检验并出具了证明，检验结果均为：1.样品中检出烟碱；2.样品中检出烟草特有N-亚硝胺；3.样品中右旋烟碱旋光异构体比例与烟草及烟草制品中右旋烟碱旋光异构体比例的范围相一致；4.样品中含有的次要生物碱种类与烟草及烟草制品中次要生物碱种类相一致。综合以上检验结果，判定检验样品含有烟草特征性成分，样品填充物由烟叶制成。
据此，案涉IQOS和LIL类电子烟弹不仅被生产厂商定义为烟草，在外观上与传统卷烟类似，更在实质上属于烟草制品，应被纳入国家专营专卖，经营此类电子烟弹必须经国家烟草专卖行政主管部门许可。上诉人严某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得相应烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人严某所提一审量刑过重的意见亦不能成立，不予采纳。依法裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
案例评析：2017年5月20日，国家烟草专卖局在《关于加强烟草专卖市场监管工作的通知》中指出：“加热不燃烧卷烟，本身就是烟草制品．没有改变烟草的本质属性，按照《烟草专卖法》等相关法律法规的要求，依法将该类产品纳入监管范围，对属于原料是烟草的加热不燃烧产品，要依法查处。”此后，2017年10月26日，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》（国烟科监函［2017］34号）。通知要求国家烟草质量监督检验中心和各省级烟草质量监督检测站开展新型卷烟产品的鉴别检验工作，接受IQOS、Glo、Ploom、Revo等类型的加热不燃烧产品的鉴别检验委托。2018年4月8日，国家局又下发文件《关于开展新型卷烟fiit产品鉴别检验的函》（国烟科监函［2018］9号）。文件要求，根据专卖管理工作需要，可开展对韩国烟草的fiit品牌新型卷烟产品的鉴别检验工作。韩国烟草的fiit品牌新型卷烟使用的烟具为LIL类型。至此，5种类型的烟弹被归类为新型卷烟。由此，对烟草类电子烟在2017年就被烟草部门列入新型卷烟，属于监管范围。
另据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。据此，电子烟虽不同于传统香烟，但也有相关法律、行政法规进行规制，案例中的严某就是在未取得烟草专卖零售许可证的情况，私自经营售卖烟弹类电子烟，给自己带来牢狱之灾。
唐山律师
2021年11月5日
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