套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
一、案件简介
2020年11月至2021年4月期间，甲某、乙某为谋取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍按照其上家的指示，先后来到M省某市内非法收购银行卡的窝点里做看管卖卡人员的工作。
2020年11月至2021年3月，甲某在M省某市A小区看管赵某期间，赵某提供的一张银行卡收取违法所得共计人民币100余万元，其中涉及诈骗的金额共计人民币500余元。
2021年3月至2021年4月，甲某、乙某在M省某市A小区看管钱某、孙某期间，钱某提供的三张银行卡、孙某提供二张收取违法所得共计人民币600余万元，其中涉及诈骗的金额共计人民币100余万元。
二、争议焦点
（一）本案对甲某、乙某行为的定性，存在不同意见
第一种观点认为：根据2018年最高法、最高检、公安部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定地“以其他方法非法剥夺他人人身自由。非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。”甲某、乙某作为看管人员，非法剥夺他人人身自由累计时间在12小时以上，构成非法拘禁罪。
第二种观点认为：甲某、乙某作为看管人员，被看管人员提供的银行卡累计数额在5张以上。甲某、乙某非法持有他人信用卡，数量累计在5张以上，构成妨害信用卡管理罪。
第三种观点认为：上家雇佣犯罪嫌疑人甲某、乙某的目的就是为了看管提供银行卡的人，保障收集到的银行卡能够正常使用，且防止提供银行卡的人擅自提现、转账。因此，以收买、提供信用卡信息罪对甲某、乙某定罪更为恰当。
第四种观点认为：甲某、乙某作为看管人员，帮助上家收购信用卡，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）本案对赵某行为的定性，存在不同意见
第一种观点认为：赵某的行为不构成犯罪，根据2020年12月最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》，“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万的，按照符合2019年《最高人民法院?、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的‘情节严重’处理”。“达到犯罪程度”应当理解为达到电信网络诈骗犯罪程度——3000元的构罪标准，“该信用卡内流水金额超过30万的”应当理解达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时，该信用卡内流水金额达到30万元。因赵某提供的一张银行卡其中涉及诈骗的金额未达到3000元，因此，赵某的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第二种观点认为：根据上述解释第十二条第二款，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。赵某提供的一张银行卡收取违法所得共计人民币100余万元，达到了第（二）支付结算金额二十万元五倍以上的标准，因此，赵某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
三、案件评析
（一）对甲某、乙某行为的定性，笔者赞同第四种观点，结合案例分析如下：
1.赵某、钱某、孙某自愿让渡自己的人身自由，阻却违法
非法拘禁罪，是指行为人以扣押、拘押、禁闭或者其他方法，非法剥夺他人人身自由。被害人基于真实的自由意志，嘱托或者同意将自己置于特定场所的，阻却拘禁行为的违法性。结合本案，提供银行卡的赵某、钱某、孙某为了谋取非法利益，自愿将自己处于他人看管的状态，阻却拘禁行为的违法性，不宜将看管人员甲某、乙某认定为非法拘禁。
2.甲某、乙某不认定妨害信用卡管理罪的理由
本案没有伪造信用卡的情形，也没有使用虚假的身份证明骗领信用卡的情形。针对是否存在非法持有他人信用卡5张以上的犯罪事实，从事看管工作的甲某、乙某并未直接持有卖卡人员提供的银行卡，因此，也不宜认定为妨害信用卡管理罪。
3.甲某、乙某构成帮助信息网络犯罪活动罪的理由
根据2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）第七条，为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
结合本案，根据目前的在案证据，买卡的上家均未到案，不能确定是更高一级的卡商还是实施诈骗的犯罪分子，但看管人员受雇于上家，帮助上家完成收买银行的行为是可以明确的。从主观方面来看，甲某、乙某明知赵某、钱某、孙某提供的银行卡被用于网络犯罪活动。甲某、乙某的行为可以认定为上述意见规定的帮助上家收购银行卡的行为。因此，笔者认为，对甲某、乙某的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜。
在犯罪数额方面，笔者认为，甲某、乙某的犯罪数额，应当以在看管期间，被看管人员提供的银行卡所产生的所有收取违法所得的银行流水计算。
（二）对赵某行为的定性，笔者赞同第一种观点，理由如下：
1.适用上述解释第十二条的情形下，通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提，结合本案，无法证实被帮助对象达到人数众多的程度。
2.确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为，但结合本案，本案确定的诈骗数额仅为500余元，未明显接近的电信网络诈骗的构罪标准。
3.情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性。结合本案，赵某提供的一张银行卡收取违法所得共计人民币100余万元，刚达到了第（二）支付结算金额二十万元五倍以上的标准，但不具有十分严重的社会危险性，未达到独立刑事惩处的程度，因此，笔者认为，赵某的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
来源：岱山县人民检察院
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